病人在手术中死亡，鉴定意见认定医院的诊疗行为存在过失，应承担相应的赔偿责任，一审法院据此判决医院承担25%的赔偿责任。近日，北京市第一中级法院经审理发现，该鉴定意见依据不足，最终撤销一审判决，驳回了患者家属的赔偿请求。 

2012年5月，李某因患脊索瘤住院治疗。后经医院初步诊断，在向李某家属交代病情和诊疗方案并告知手术风险后，其家属同意医院进行肿瘤切除手术。手术中，李某去世。其家属认为，医院不负责任，在手术前未作任何检查，盲目粗暴的手术造成李某死亡，给其家庭造成严重的物质损失和精神损害，故诉至法院，要求医院承担赔偿责任。 

一审中，根据李某家属的申请，法院委托鉴定机构就医院对李某的诊疗行为是否存在过错，若存在过错，该过错与李某的死亡是否存在因果关系及参与度进行了鉴定。鉴定意见认为该医院在对李某的诊疗行为中存在过失行为，过失与损害后果之间存在因果关系，医疗过失的参与度考虑为C级(理论系数值25%，参与度系数值20%至40%)。 

庭审中，医院辩称，对鉴定意见不认可。其对李某的诊疗行为符合医疗卫生法律法规及诊疗护理常规，尽到了应尽的告知及注意义务，不存在过错，因此请求法院驳回李某家属的诉讼请求。 

一审法院经审理认为，本案经合法鉴定显示，医院在对李某的诊疗过程中存在过失，且该过失和李某的死亡存在因果关系，故医院应根据自身过错程度承担相应的责任。法院最终认定医院应承担责任的系数为25%，判决医院向李某家属赔偿各项损失共计30余万元。

判决后，医院提起上诉。医院认为，本案鉴定人在一审出庭时明确表示对于脊索瘤患者，现行规范中未明确要求进行术前血管造影，但鉴定人却依据临床专家的意见，认定其在手术前未对李某做血管造影存在过失，这与现行有关脊索瘤手术治疗的技术规范要求相矛盾，故鉴定结论是错误的。同时，患者死亡系其自身疾病及目前医疗水平发展的局限所致，院方不存在过错。综上，请求二审法院依法改判或发回重审。 

一中院在审理中向鉴定机构发函查明，鉴定机构确认脊索瘤手术目前尚无临床技术操作规范且无专家共识，但术前行脑血管造影可了解肿瘤的血供，从而尽量减少术中损伤血管，至于是否能避免死亡不能作出肯定判断。庭审中，鉴定人再次出庭接受质询时表示，医院在李某术前做血管造影更好这一结论来自专家意见，其认同该意见并坚持鉴定意见对院方过错方面的认定。鉴定人同时表示，脊索瘤必然会导致死亡，不做手术可能不会这么快死亡，但生存期有多长不知道。 

一中院经审理认为，本案的争议焦点在于鉴定意见中关于医院的诊疗过失行为、该行为与损害之间的因果关系及过错的认定是否存在相应的依据。 

 首先，关于医院是否存在诊疗侵权。医疗侵权行为属于不作为的侵权行为，确定不作为侵权行为的前提是行为人负有法律所要求的作为义务。本案中，鉴定意见已明确关于脊索瘤手术，目前尚无临床技术操作规范，手术操作尚无专家共识，鉴定意见所依据的专家意见系个别专家根据自身临床经验作出，故鉴定意见关于医院存在未做脑血管造影的不作为诊疗侵权行为的认定，缺乏法律依据。 

其次，关于医院是否存在医疗过错，判断医疗机构或医务人员的过错时，通常以客观法定的义务标准加以衡量，而本案鉴定机构以个别临床医生的意见作为衡量医院注意义务的标准，无法律依据。 

 再次，本案鉴定意见认为，不能肯定判断未行脑血管造影是否能避免出血或多大程度上能避免出血，未行脑血管造影虽可能增加手术出血的风险，但不能肯定判断术前行脑血管造影是否能避免死亡，上述表述均非肯定认定，因此不能明确李某的死亡和医院的诊疗行为之间存在因果关系。 

 最后，关于本案中医院是否存在其他医疗过错行为。李某家属主张医院在术前仅以外院检查资料作为手术依据，未对脑部再次进行检查存在过错，但鉴定意见指出医院在此问题上无过错。 

综上，一中院认定，根据现有证据，无法明确在本案中医院存在医疗过错、侵权行为及侵权行为与损害后果之间的因果关系，最终撤销了一审判决，改判驳回李某家属的全部诉讼请求。